어느 교육전문직원이 성희롱의 징계시효1를 물었다. 그리고 자신의 징계시효가 지난 것을 확인하고는 안심하며 말을 이어갔다. 그가 말하길 “지금의 성희롱 판단기준을 수십 년 전 학교에 적용하면 문제 될 교원이 무수히 많을 것이고, 자신부터도 문제가 될 것”이라 했다. 덧붙여 당시에는 학교 교직원 사이에 성적농담·유희가 매우 흔한 일이었다며 시대가 변한 것을 느낀다고 했다. 그의 말처럼 과거에는 성희롱에 대한 인식이 부족했고, 피해자도 제대로 보호받지 못했다. 수년 전 벌어진 ‘미투 운동’은 이를 여실히 보여줬다.

이에 대한 반성으로 현재는 성인지 감수성에 기반한 판단과 2차 피해방지가 매우 강조되고 있다. 이러한 변화에 잘 순응하는 것은 수범자의 몫이다. 그런데 한편으로는 성희롱 사안절차의 오용이 많아지고 있는 점도 점검해 보아야 할 것이다. 사실 어느 일방이 성적수치심·굴욕감을 느꼈다고 하는데 성희롱이 아니라고 이야기하기란 쉽지 않다. 자칫 성인지 감수성이 부족하다거나 2차 가해라고 비난받을 수 있기 때문이다. 그러나 우리는 학교폭력·아동학대·교권침해의 과도하고 지나친 적용이 오히려 독이 될 수 있다는 사실을 안다.

대응 강화와 적용 확대 과정에서 나타난 악용·남용사례들이 그 본래 의미와 취지를 퇴색시키는 것을 보았다. 성희롱에서도 “서로 좋지 않은 관계에 있는 상대방이 이를 무기로 이용하면 그냥 당할 수밖에 없다”라는 불만이 나오고 있다. 성희롱에 대한 보다 명확한 해석이 필요한 시점이다. 이번 호에서는 사법기관은 성희롱을 어떻게 해석하고 있는지 살펴본다.

성희롱 개념 및 사법적 판단기준 

대법원은 ‘성적 언동’을 판단하며 ‘피해자의 구체적 상황을 고려하되 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비춰 객관적으로 판단해야 한다’라는 기준을 줄곧 제시해 왔다.

이에 의하면 성적 굴욕감·혐오감을 느끼게 할 수 있는 성적 행위, 즉 ‘성적 언동’ 여부는 실제 피해자의 주관적인 느낌으로 판단되는 것이 아니라 일반적이고 평균적인 사람을 기준으로 객관적(일반상식과 관행)으로 판단되는 것이다. 그리고 이를 위해 ‘당사자 관계, 행위 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적 반응, 행위 내용 및 정도, 일회적·단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 등’과 같은 구체적인 사정을 참작해야 한다. 주의할 점은 여기서 일반적·평균적 사람이란 사회 전체의 일반적·평균적 사람이 아니라 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적 사람이라는 점이다. 따라서 피해자가 16세 학생이라면 일반적·평균적인 16세 학생을 기준으로 ‘성적 언동’ 여부를 판단하게 되는 것이다.

최근 법원의 판단
#01 _ 지난 1월, 인천지법은 교사가 여고생 제자에게 속옷 패션쇼 영상을 휴대전화로 보내 직위해제된 사안에서 교사의 손을 들어줬다. “해당 영상은 쉽게 검색되는 것으로서 유튜브 조회수가 4천900만 회에 이르고, 가수의 공연과 패션쇼가 결합한 것이어서 미성년자에게 검색이 제한된 영상이 아니므로 음란물로 볼 수 없다”라고 판단한 것이다. 해당 교사는 성폭력 범죄행위로 수사받기도 했는데, 검사 또한 “영상 속 속옷 모델들의 노출 정도가 심하지 않고 특정 신체 부위를 부각하지 않았다”라며 성적 학대(성희롱)에 해당하지 않는다고 보아 불기소 처분했다. 학생이 교사에게 해당 가수의 노래 영상을 보내달라고 요청한 점도 고려된 것으로 보인다.

#02 _ 작년 11월 인천지법은 “학생 생활지도 중 불량한 복장 부위를 손으로 건드리다가 의도치 않게 학생의 주요 부위를 접촉한 것은 성희롱에 해당하지 않는다”라고 판결했다. 재판 전 학교 성고충심의위원회와 교원소청심사위원회가 성희롱 여부에 대해 각기 다른 판단을 해 주목받았는데 법원은 성희롱이 아니라는 교원소청심사위원회의 판단을 지지한 것이다. 대법원은 ‘가해자의 성적인 동기나 의도가 없어도 성희롱이 성립할 수 있다’라는 입장에 있다. 따라서 성희롱 판단에서 가해자의 성적인 동기나 의도의 유무는 결정적 요소가 아니고, 성적인 의도 없는 신체 접촉도 성희롱이 될 수 있다. 

반면 신체 접촉 자체에 의도(고의)가 없는 경우는 다르다고 봐야 할 것이다. 위 인천지법의 판단은 과실에 의한 성희롱은 성립할 수 없다는 관점에서 의도치 않은 신체 접촉을 성희롱으로 보지 않은 것이다. 해당 교원의 징계는 최초 정직 1월이었으나 교원소청심사위원회를 거치며 감봉 3월로 낮아졌고, 이조차도 법원에서 취소됐다. 

#03 _ 학교 관리자(상급자)와 교직원(하급자) 관계에서 성희롱 사안 발생이 잦다. 2021년 9월, 법원은 교감이 회식 후 인사를 하며 화해의 의미로 남교사에게 포옹을 제안하였고, 이를 거부하는 남교사에게 재차 포옹을 요구한 것은 성희롱에 해당한다고 판결했다. 또한 회식 중 좁은 자리를 비집고 들어와 피해자를 움츠러들게 하고 그 위에서 여러 차례 건배사를 하거나 동의 없이 피해자의 손을 잡고 술을 따른 것 역시 성희롱에 해당한다고 판결했다. 성희롱은 동성 간에도 성립할 수 있음을 유의해야 한다.

성희롱 피해자 구제 절차
성희롱 피해자가 성인인 경우와 아동(학생)인 경우로 나눠 보면 성인에 대한 성희롱은 일반적으로 형사처벌 대상이 되지 않는다. 예외적으로 신체적 성희롱을 넘어 강제추행 행위로 볼 수 있는 경우, 통신매체를 이용한 성희롱인 경우, 피해자가 장애인인 경우 등에만 형사처벌 대상이 될 수 있다. 그러므로 성인에 대한 성희롱은 보통 성희롱·성폭력고충심의위원회, 국가인권위원회, 학교교권보호위원회(교원의 교육활동 침해행위로서 성희롱인 경우), 민사소송 등의 구제 절차가 진행된다. 이에 대한 교원 징계기준은 아래와 같이 최하 견책서부터 최고 파면까지 규정되어 있다. 

교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙

만 18세 미만의 아동에 대한 성희롱은 「아동복지법」에서 금지하고 있는 성적 학대행위로 인정될 수 있으므로 형사처벌 대상이 될 수 있다. 또한 미성년자에 대한 성희롱에 대한 교원 징계기준은 아래와 같이 최하 정직이므로 중징계를 피하기 어렵다. 

성희롱 무혐의자 구제
무혐의를 받은 자도 조사와 수사과정을 거치며 심각한 정신적 피해를 호소한다. 어떻게 구제받을 수 있을까? 무고나 명예훼손으로 고소인(신고인)에 대한 형사고소를 생각해 볼 수 있을 것이다. 그러나 불기소(혐의없음) 처분이나 무죄판결이 나왔다고 해서 바로 무고죄가 성립하는 것은 아니다. 무고죄가 성립하기 위해서는 고소(신고) 내용이 허위라는 사실을 적극적으로 증명해야 한다. 
그런데 고소·고발사건에 관해 경찰관이나 검사가 ‘혐의없음’으로 결정하는 경우 해당 경찰관이나 검사는 고소·고발인의 무고혐의 유무를 판단하여야 한다(「경찰수사규칙」 제111조, 「검찰사건사무규칙」 제117조). 그렇다면 무혐의자는 일차적으로 「경찰수사규칙」,  「검찰사건사무규칙」에 규정된 경찰관·검사의 무고혐의 유무에 관한 판단을 독촉·환기함으로써 별도의 형사고소 없이 고소인에 대한 수사를 끌어낼 수도 있을 것이다. 
수사 중인 사안이 언론보도가 되어 개인의 명예가 훼손된 경우는 어떨까? 이 경우에는 추후보도청구·정정보도청구·반론보도청구와 언론사에 대한 손해배상청구를 생각해 볼 수 있다. 손해배상청구에 관하여 대법원은 “수사가 진행 중인 사안에 관한 보도는 보도하기 전 혐의사실의 진실성을 뒷받침할 적절하고 충분한 취재를 하여야 하고, 독자들이 사실을 오해하는 일이 없도록 기사내용이나 표현방법 등에서도 주의해야 한다”라고 판시하였고, “만약 언론사가 이러한 주의의무를 다하지 않았다면 보도내용 중에 타인의 피의사실이 명백하게 적시되어 있고 그것이 명예훼손에 해당하는 이상 언론매체로서는 명예훼손으로 인해 손해배상 책임을 져야 한다”라고 판시했다2.
 
끝으로 국가로부터 받을 수 있는 보상으로는 무죄판결이 확정된 경우 구금 여부를 불문하고 비용(변호인 선임료, 여비·일당·숙박료)을 보상받을 수 있고(「형사소송법」 제194조의 2내지 5), 교도소 또는 구치소에 구금되었던 자가 수사기관의 ‘혐의없음’ 결정이나 확정 무죄판결을 받으면 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」에 따라 구금에 대한 보상을 받을 수 있다. 

마치며
모든 제재와 처벌에서 수범자에게 예측가능성을 주고, 법해석·집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행을 배제하는 것은 매우 중요하다. 특히 교원의 성희롱 행위는 4대 비위 중 하나인 성비위에 해당하여 여러 가지 불이익(교장 중임 제한, 승진제한기간 가중, 징계감경 제한 등)이 뒤따르게 되므로 이를 명확히 할 필요성이 더욱 크다. 이를 통해 성희롱 사안에서 현장의 혼란이 줄어들고 피해자 보호제도가 잘 정착되기를 희망한다.