2023 우리들의 일그러진 영웅
1987년 이상문학상 대상을 받은 이문열 작가의 <우리들의 일그러진 영웅>에는 전형적인 학교폭력으로 아이들 위에 군림하는 엄석대라는 인물이 나온다. 엄석대 왕국의 위용은 대단하여 전학을 와서 그나마 저항하던 한병태마저 굴복하게 만든다.

엄석대의 왕국이 무너진 것은 학교폭력을 방조하던 ‘최 선생’에서 ‘김 선생’으로 담임이 바뀌게 된 다음부터다. 김 선생은 우선 엄석대를 체벌하여 잘못을 자백하게 한 뒤, 학급의 아이들에게 엄석대의 잘못을 하나씩 공개적으로 이야기하도록 했다.결국 엄석대는 학교를 그만두고 아이들은 폭력에서부터 완전히 벗어나게 된다.

36년 전 국내 유수 문학상의 대상까지 받은 이러한 이야기가 2023년에 교실에서 펼쳐진다면 결론은 전혀 다르게 펼쳐질 수 있다. 일단 엄석대나 그 학부모는 체벌을 가한 김 선생을 아동학대죄로 경찰에 고소할 것이다. 그렇다면 김 선생은 피의자 신분으로 경찰서를 드나들고, 기소라도 당하면 형사법정을 드나들어야 한다.

피해학생들이야 형사미성년자라서 형사처벌 대상이 아니라고 하지만, 엄석대의 학교폭력 가해 사실을 알린 학부모는 엄석대와 그 부모로부터 사실적시 명예훼손으로 고소당한다. 학교폭력 가해 사실을 알린 것이 오로지 ‘공공의 이익’을 위해서 한 것임을 입증해야만 겨우 무죄를 받을 수 있다.

또 학교폭력을 조사하는 생활부장 역시 엄석대와 그 학부모로부터 아동학대로 고소당할 수 있다. 선생님들에게 학교폭력에 대한 초동대처와 조사 책임만 부여한 현행법과 제도에 따르면 조금이라도 강압적인 방법으로 조사를 하면 아동학대 혐의가 생기고, 엄석대에게 사과문을 쓰게 하는 것조차 아동학대범으로 처벌당한다. 학교폭력을 담당하는 생활부장이나 담임인 김 선생이 이 사안을 학교폭력사건으로 교육청 학교폭력대책심의위에 회부하면 엄석대와 그 학부모는 생활부장과 담임인 김 선생을 무고죄로 고소할 것이다.

반면 엄석대는 교육청 학교폭력대책심의위의 처분에 대해 집행정지를 신청하고, 불복소송을 충분히 끄는 방법으로 아무런 처분도 받지 않은 채 상급학교로 당당히 진학할 수 있다. 피해학생들은 엄석대를 피하기 위해 전학을 가거나 자퇴를 했을지도 모른다. 황당한 것은 이 모든 일들이 필자가 학교현장에서 벌어지는 사건들을 대리하며 엄석대가 아닌 실존 인물들에게서 발생했던 사건들이란 점이다.  

현행 학교 관련 법과 제도에서 교사가 겪는 어려움
2012년 학교폭력사안에 대한 학교폭력대책자치위원회(현행 학교폭력대책심의위원회) 개최를 의무화하는 「학교폭력예방법」이 개정되고, 2014년 교사의 아동학대에 대한 포괄적 처벌이 가능한 「아동학대법」이 제정되면서 학교현장은 법적 분쟁으로 가득 차게 되었다. 특히 학폭위 처분이 학생부에 기재되고 입시에 반영되면서 대학입시와 직결되는 고등학교 시절 학폭위 처분에 대한 불복소송이나 불복심판청구가 급증하였고, 법원이 학폭사건 처분에 대해서는 비교적 관대하게 집행정지를 내주면서 불복소송은 더 증가했다. 

일반적으로 법리적 다툼에서는 처분청의 법적 과오를 모두 짚는 것이 상례인데 교사들에 대하여도 같은 잣대가 주어지기 시작하면서 스승에 대한 법적분쟁을 꺼리던 일종의 사회문화적·심리적 장벽이 서서히 사라지기 시작하였다. 학교폭력을 담당하는 교사에 대한 무고나 명예훼손 고소와 손해배상청구 등의 소송이 급증하게 된 것도 바로 이러한 배경에서 발생한 현상으로 보인다.

이러한 변화는 2014년 「아동학대법」 제정으로 더욱 증폭되었다. 「아동학대법」은 아동에 대한 학대행위를 비교적 포괄적으로 규정하여 지금까지 유지되고 있는 대법원 판례에 의해 정당행위로서 위법성이 조각되는 훈육행위와의 경계를 모호하게 만들었다.

결국 훈육행위와 학대행위의 중간 지대에 위치한다 싶은 교사의 행위들이 법적분쟁의 대상이 되었고, 이를 학부모들이 학교폭력 사건이나 생활기록부 기재 등에 있어 원하는 결론을 내기 위한 수단으로 이용하는 경우가 발생하고 있다. 아울러 학교폭력 사건을 조사하는 교사를 아동학대·무고·명예훼손으로 고소하여 가해학생에 대한 조사를 봉쇄하거나 학폭위 처분을 무력화시키려는 의도도 담겨있다.

「아동학대법」상 아동학대 사건에서 의사는 법상 신고의무가 존재하는 직역이다. 그러나 의사에게 조사와 처분 그리고 아동보호 의무를 동시에 지우지 않는다. 이러한 조치는 수사기관 등 다른 기관이 담당할 일이다. 이에 의사들은 아동학대가 의심되면 신고하는 것을 게을리하지 않는다.

반면 학교폭력 사건에서는 아동학대 사건과 달리 교사에게 신고와 조사 및 보호처분의 책임을 모두 지운다. 교사에게 아무런 권한을 주지 않고 면책요건도 부여하지 않으면서 조사 및 보호처분의 책임까지 지우고 있는 것인데 이러한 상황이 교사들에게 매우 어려운 현실이 되고 있다. 

교사들은 현재 학교폭력 조사과정에서 가해사실을 확인하거나 사과문 작성 등 자치적 해결을 도모하다 아동학대죄로 고소당하기도 하고, 학폭위에 사건을 회부했다가 무고죄로 고소당하기도 한다. 또 학교폭력 사실을 알렸다는 이유만으로 사실적시 명예훼손죄로 고소당하는 경우도 있다. 학부모에 의한 이러한 고소 사건이 최근 급증하면서 교사들이 학교폭력 업무를 기피하고 심지어 학교를 그만두기까지 한다.   
  
교원지위 회복을 통한 교육적 자치와 회복적 사법의 실현방안
최근 학교폭력 사건 발생 시 엄벌주의가 모든 문제를 해결하는 전가의 보도처럼 논의되면서 학교폭력에 대한 처벌과 불이익의 인플레이션이 점점 심화되고 있다. 그러나 엄벌주의는 제2차 세계대전 이후 세계 형법학의 흐름에도 동떨어진 대응책이라 할 수 있다.

제2차 세계대전 이후 형사법계에서는 형벌의 목적을 단순한 응보적 처벌이 아닌 교화를 목적으로 하는 견해가 주류를 이루고 있다. 특히 최근 형사법계에서는 형벌의 목적을 교화에 두는 교육형주의 외에 범죄의 발생으로 변화하게 된 가해자·피해자 그리고 학교사회를 범죄 발생 이전으로 되돌리는 회복적 사법 이론이 주목받고 있다. 회복적 사법 이론은 가해자에 대한 교화의 범위를 확장하여 피해자와 주변 사회까지 치유하는 것을 형사법 체계의 목적으로 삼는 것이다. 

교육적 목적이 강하게 요구되는 학교현장에서는 보기에만 그럴듯한 엄벌주의보다 회복적 사법 이론의 적용이 더욱 필요하다. 이러한 교육적이며 미래지향적 해결책을 도모하기 위해서는 다음과 같은 입법이 도입될 필요가 있다.

● 교사의 정당한 훈육행위를 처벌하지 않는 면책조항의 입법 필요성
대법원에 따르면 “교사는 학교장의 위임을 받아 교육상 필요하다고 인정할 때에는 징계를 할 수 있고, 징계하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데 그 지도에 있어서는 교육상 불가피한 경우에만 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌로 할 수 있고 그 외의 경우에는 훈육·훈계의 방법만이 허용되어 있는바”라고 판시하며(대법원 2004.6.10. 선고 2001도5380 판결), 교사의 정당한 훈육행위를 정당행위라 하여 일관되게 위법성을 조각하고 있다.

그러나 이러한 법원의 판단기준이 일관되지 않다 보니 교육현장에서는 칭찬스티커를 발부하는 것까지도 아동학대 혐의로 수사받는 사례가 발생하고 있다. 이에 「초·중등교육법」과 시행령에 교사의 정당한 훈육행위는 정당행위에 해당되어 위법성이 조각된다는 사실을 적시해야 할 것이다.

더 나아가 장기적으로는 교사에게 아동학대죄를 적용하는 경우 범죄 구성요건에 ‘오로지 학대의 목적으로’와 같은 목적 요건을 신설하여 명백한 훈육행위임에도 학대가 아님을 수사나 형사재판을 통해 입증해야 하는 어려움이 생기지 않도록 조치할 필요가 있다.  
  
● 강제수사권이 없는 교사에게 조사를 위한 권한 부여
학교폭력 사건의 1차 조사기관은 아무리 제도가 변화해도 교사이다. 그러나 교사는 학교폭력 사건 조사에 있어 아무런 법적 권한이 없다. 경찰 등 수사기관은 강제수사권이 있는 반면 교사에게는 이러한 권한이 없다. 따라서 교사의 조사에 대해 학교폭력 가해자와 피해자 모두 불만이 생기고, 조사에 있어 합법적 절차를 마련하기조차 힘들다.

우리 법에서 행정부가 사안에 대해 조사를 할 권한을 부여하면서 이토록 그 권한을 담보할 제도를 하나도 마련하지 않은 경우를 살펴보기 힘들다. 예컨대 공정거래위원회의 조사관들은 임의조사를 하지만 기업들은 이러한 조사에 모두 응한다. 그것은 바로 다음의 「공정거래법」에 명시된 규정 때문이다.

제124조(벌칙) 
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.
…(중략)…
13. ‌제81조 제2항에 따른 조사 시 폭언·폭행, 고의적인 현장 진입 저지·지연 등을 통하여 조사를 거부·방해 또는 기피한 자

이러한 조사방해 규정이 있기에 공정거래위원회의 조사가 실효성을 지니게 되는 것이다. 현재 학교폭력 현장에서 교사의 조사행위에 대한 방해가 있다는 이유로 이를 규제할 규정이 전무한 실정이다. 기껏해야 교권보호위원회 제도가 마련되어 있지만, 이 또한 행정법상 처분에 머무르는 경우가 대부분이라 실질적으로 교사의 권한을 제대로  보장해 주지 못한다. 따라서 학교폭력 사건 등에 있어 조사 기능을 수사기관 등에 이양하는 것이 어렵다면 최소한 「공정거래법」상 조사방해죄 조항과 같은 벌칙조항이 입법될 필요가 있다.

● 담임 및 학교폭력전담교사의 처우 개선
현재 학교현장에서 학교폭력 사건 등을 전담하다시피 하는 담임 및 학교폭력전담교사 업무를 수행하는 교사에 대한 처우가 매우 미미한 실정이다. 많은 학교현장에서 학교폭력전담교사는 저년차 교사가 담당하는 경우가 많고, 담임교사 역시 기피 업무 중 하나가 되어버린 지 오래다.

교육적인 경험이 많고 노련한 교사가 학교폭력 사안을 사법적 해결 대상으로 끌고 가지 않을 가능성이 높다. 따라서 이러한 교사들이 전담교사를 맡을 수 있도록 충분한 인센티브 제공 등 처우 개선이 이뤄져야 한다.

현재 우리나라 학교는 학생수 감소 등으로 학생 1인당 태블릿 PC가 한 대씩 제공될 수 있을 정도로 물적 시설 측면에서는 선진국 수준의 환경개선이 이뤄지고 있다. 반면 인적자원에 대한 투자는 인색하기 짝이 없고, 이로 인해 학교현장의 문제가 더 심각해지고 있다.

이에 교육당국에서는 학교폭력 등의 업무를 담당하는 교사들에 대한 처우를 획기적으로 개선하여 학교폭력 문제와 교권침해 문제 등을 근본적으로 해결해 나가야 할 것이다.